פסק-דין בתיק הפ"ב 22887-08-10

המבקשת עותרת למינוי בורר והמשיבות מתנגדות.

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ושמעתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה שיש לקבל את הבקשה.

הרקע, בקיצור הדרוש, הוא שהמבקשת היא בעלת זכויות בנכסי מקרקעין בחדרה, והיא הגישה בשעתו ערר על סירובה של המשיבה 2 (" הוועדה המקומית") להעניק לה היתר בנייה על פי תכנית מתאר שחלה באותה עת על המקרקעין. ביום 8.5.01 נעשה הסכם בין המבקשת לבין המשיבות, שעל פיו נאותה המבקשת לבקשת המשיבות לוותר על הערר ועל הבקשה להיתר בנייה, וזאת על מנת שהמקרקעין יוכלו להיכלל בתכנית מתאר עתידית (" התכנית העתידית") שאותה קידמו המשיבות (" ההסכם"). בין השאר נקבע בהסכם, שבתמורה לוויתורה של המבקשת היא תהיה זכאית לפיצוי בשל אי יכולתה לממש את הזכויות במקרקעין, כל עוד לא אושרה התכנית העתידית.

לענייננו רלוונטיות שתיים מהוראות ההסכם הקבועות בסעיפים 5 ו-8 שלו. בסעיף 5 נאמר:

"מוסכם בזה בין הצדדים, כי אם התכנית העתידית לא תאושר להפקדה על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה בתוך 18 חודשים מיום חתימת חוזה זה ו/או אם התכנית העתידית לא תאושר מכל סיבה שהיא בתוך 5 שנים מיום חתימת חוזה זה, מתחייבת העירייה (המשיבות, א"ק ) לאשר לסגינה (המבקשת, א"ק ) קבלת היתרי בנייה על החלקות בהתאם לזכויות הבנייה המוקנות לחלקות כיום - ולא תהא זכאית לנקוט בכל צעד שהוא שימנע את אפשרויות הבנייה על ידי סגינה".

ובסעיף 8 נאמר:

"כל חילוקי דעות שיתגלו בין הצדדים בנוסף למחלוקת המפורטת בס' 4 לעיל, יימסרו להכרעתו של שמאי המקרקעין דוד טיגרמן - כבורר יחיד בין הצדדים. הבורר יהיה פטור מניהול הבוררות על פי דיני הראיות ויהיה חייב לנמק החלטתו. סעיף זה מהווה שטר בוררין לכל דבר ועניין".

בשנת 2005  ביקשה המבקשת לממש את זכותה לפי סעיף 5 להסכם, ומשלא נענתה פנתה לבורר וביקשה לקיים הליך בוררות. ביום 12.12.06 פסק הבורר כי ההסכם הופר וכי נגרם למבקשת נזק שבגינו חייבות המשיבות לפצותה. את סכום הנזק ליום מתן פסק הבוררות הוא העמיד על 454,463 ש"ח (" פסק הבוררות"). המשיבות ביקשו לבטל את פסק הבוררות, אך בקשתן נדחתה ביום 2.9.08 (ת"א 255/07 עיריית חדרה ואח' נ' סגינה ניהול והשקעות בע"מ), וכפועל יוצא מכך אושר פסק הבוררות.

מאז שניתן פסק הבוררות חלף זמן נוסף, והמבקשת סברה שהיא זכאית לפיצוי גם בגינו, מפני שהתכנית העתידית פורסמה למתן תוקף רק ביום 26.11.09. המבקשת פנתה למשיבות (באמצעות בא כוחן) וביקשה פיצוי על יסוד פסק הבוררות גם בגין התקופה הנוספת, ומשנענתה בסירוב היא פנתה לבורר וביקשה לקיים הליך בוררות נוסף. הבורר זימן ישיבת בוררות והמשיבות הודיעו לו כי לדעתן אין לו סמכות לשמש כבורר במחלוקת.

המבקשת פנתה, אפוא, לבית משפט זה וביקשה להורות על מינויו של הבורר להכריע במחלוקות בין הצדדים. בבקשתה מציינת המבקשת כי המחלוקת המצריכה הכרעה היא זכותה לפיצוי בגין התקופה שחלפה מאז שניתן פסק הבוררות ועד המועד שבו פורסמה התכנית העתידית למתן תוקף.

בסעיף 8(א) לחוק הבוררות תשכ"ח-1968 נאמר:

"נתגלע סכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות, ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר; בית המשפט רשאי לעשות כן, בין שהבורר צריך היה להתמנות על ידי בעלי-הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להתמנות על ידי הבוררים שנתמנו או על ידי צד שלישי".

ביחס להפעלת שיקול הדעת לפי סעיף 8(א) נקבע כי " כעקרון לא יימנע בית המשפט מעשיית שימוש בשיקול הדעת שהוענק לו במסגרת סעיף 8(א) לחוק הבוררות וימנה בורר להכרעה בסכסוך בין הצדדים משהונחה בקשה כזו לפניו", וכן כי " בית המשפט לא יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 8(א) לחוק הבוררות רק במקום בו קיימים שיקולים כבדי משקל שלא למנות בורר" (רעא 9649/09 משה בן דוד חברה לבנין בע"מ נ' עיריית חיפה, (טרם פורסם, 3.5.2010)).

כאמור, המשיבות מתנגדות לבקשה. עיקר טענותיהן הן שהמבקשת מושתקת מלתבוע תביעה נוספת; שהסכם הבוררות פקע ולא ניתן לפתוח בהליך בוררות נוסף מכוחו; וכי אין למנות את הבורר להכריע במחלוקת הנוספת.

אין כלום בטענותיהם של המשיבות ואני דוחה אותן.

את טענת ההשתק משתיתות המשיבות על הכלל של "השתק עילה" כפי שזה הוסבר בע"א 246/66 שמואל ו-רחל קלוז'נר נ' רנה שמעוני , פ"ד כב (2) 561(1968), אלא שטענה זו חסרת כל יסוד, וככל שצריך להידרש לנפקותו של פסק הבוררות הרי הוא משתיק את המשיבות ולא את המבקשת. בפסק הבוררות נקבע שההסכם הופר והנזק שנתבע בהליך הבוררות הקודם היה בגין תקופה שהסתיימה במתן פסק הבוררות. על פי הוראותיו מקנה ההסכם, בין השאר, פיצוי בשל העדר אפשרות לשימוש במקרקעין, וצודקת המבקשת כשהיא טוענת שעילה זו היא בבחינת עילה המתחדשת עם הזמן, ולא מצאתי בכל טענות המשיבות מענה מדוע הן פטורות מתשלום בגין התקופה שלאחר מתן פסק הבוררות.

את הטענה כי ההסכם מומש ולכן לא ניתן לתבוע מכוחו משתיתות המשיבות על כך שהמבקשת קיבלה שטח מקרקעין חלופי במסגרת התכנית העתידית, ולכן היא אינה יכולה לתבוע פיצויים. על פני הדברים ברור שזוהי מחלוקת ממין המחלוקות שאליהן מכוון סעיף 8 של ההסכם, ולא ברור מדוע הוא לא יוכרע בדרך שנקבעה באותו סעיף.

המעט שניתן לומר על טענת המשיבות שאין להן אמון בבורר הוא שראוי היה לא להעלותה כלל. המשיבות צודקות אולי כשהן טוענות שמשהביע הבורר את דעתו בעניין שבמחלוקת, ייתכן שהכרעתו במחלוקת הנוכחית תושפע מעמדתו כפי שהובעה בפסק הבוררות. אלא שהמשיבות מתעלמות מכך שבפסק הבוררות נקבע שההסכם הופר, וקביעה זו לא שונתה כהוא זה בפסק הדין שדחה את בקשת הביטול. במצב עניינים זה ניתן היה לצפות שיהיו אלה דווקא המשיבות שיכבדו את הקביעה השיפוטית שההסכם הופר וינהגו על פיה, ולא ינהגו כאחרון המתדיינים בניסיון לחמוק מן ההתחייבות שאותה הם נטלו על עצמן על פי ההסכם.

עניין זה מביאני לציין שככל שהדבר נוגע למשיבה 1, ייתכן כי תוקפו של ההסכם פגום מבחינה חוקית, וזאת נוכח הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש] אשר בנוסחו בעת הרלבנטית נאמר בו כך: